Giao dịch dân sự là hoạt động tất yếu và phổ biến trong đời sống kinh tế, xã hội. Nhằm mục đích đảm bảo và khắc phục rủi ro, vi phạm, bội ước và tranh chấp, không đảm bảo được quyền lợi của người có quyền khi người vi phạm nghĩa vụ không có khả năng tài sản để thực hiện nghĩa vụ, giao dịch đảm bảo đã được quy định trong mục 5: Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của phần thứ III trong BLDS 2005. Đồng thời nó còn tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ có được thế chủ động trong thực tế hưởng quyền dân sự.
Các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không thể thiếu được trong các hệ thống pháp luật. Pháp luật của chúng ta và các hệ thống pháp luật mà chúng tôi biết chia các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thành hai phần là phần các quy định chung và phần những quy định cụ thể đối với từng loại biện pháp bảo đảm. Điều 318 BLDS là điều luật đầu tiên về Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và có 02 khoản. Khoản 1 có nội dung là “các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: a) Cầm cố tài sản; b) Thế chấp tài sản; c) Đặt cọc; d) Ký cược; đ) Ký quỹ; e) Bảo lãnh; g) Tín chấp” và khoản 2 có nội dung là “trong trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện.biện.pháp.bảo.đảm.đó”. Điều 318 nêu trên đưa ra 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và trong phần sau BLDS đưa ra quy định cho từng biện pháp bảo đảm (cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh, tín chấp). Thuật ngữ “bao gồm” này theo hướng giới hạn các biện pháp bảo đảm và do đó các bên không thể thỏa thuận biện pháp bảo đảm khác. Trong thực tế, có trường hợp các bên thỏa thuận biện pháp bảo đảm không được BLDS dự liệu nhưng Tòa án đã không chấp nhận như cầm giữ giấy tờ không là tài sản (giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, sở hữu nhà, đăng ký xe máy…) hay chuyển quyền sở hữu tài sản nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền vay.
Câu hỏi đặt ra là ngoài 07 biện pháp được quy định trong phần biện pháp bảo đảm của BLDS, các bên có thể thỏa thuận tạo ra một biện pháp bảo đảm mới không?
Sau đây, nhóm chúng tôi xin đưa ra 1 số ý kiến bàn luận về “cầm giữ”, “bảo lưu quyền sở hữu” có nên xếp vào “các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự” hay không?