Những đối tượng bị cấm góp vốn, thành lập, quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hiện hành

Bài tập học kỳ Luật Thương mại 1 - 8 điểm: Những đối tượng bị cấm góp vốn, thành lập, quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hiện hành.

Luật doanh nghiệp 2005 ra đời tạo ra một khung pháp lý thống nhất cho tất cả các chủ thể kinh doanh không phân biệt thành phần kinh tế và hình thức sở hữu. Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp 2005 cũng có vai trò quan trọng trong việc tạo ra môi trường kinh doanh bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh, ghi nhận và cụ thể hóa quyền tự do kinh doanh vốn được quy định trong Hiến pháp 1992. Theo đó cá nhân, tổ chức có quyền tự thành lập và quản lí doanh nghiệp trong khuôn khổ pháp luật cho phép. Tuy nhiên trên thực tế xuất phát từ nhiều lí do khác nhau, mà luật doanh nghiệp cũng có những quy định để hạn chế quyền thành lập, quản lí, cũng như góp vốn của một số đối tượng. Tuy nhiên, theo pháp luật hiện hành thì có một số đối tượng không được phép góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp. Đó là những đối tượng nào? Tại sao pháp luật lại cấm những đối tượng đó góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp? Để hiểu thêm về vấn đề này  sau đây em xin đi vào tìm hiều đề tài : “Những đối tượng nào bị cấm góp vốn, thành lập, quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hiện hành. Lý giải vì sao pháp luật cấm những đối tượng đó không được góp vốn, thành lập, quản lý doanh nghiệp”.

NỘI DUNG

I, Một số vấn đề về thành lập và tham gia  góp vốn vào doanh nghiệp

1.  Doanh nghiệp

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh 

Theo quy định của pháp luật thì doanh nghiệp bao gồm các loại hình cụ thể sau đây:

- Các Doanh nghiệp Nhà nước do Trung ương quản lý và do Ðịa phương quản lý (kể cả các doanh nghiệp kinh tế Ðảng, đoàn thể do Nhà nước cấp vốn).

- Các doanh nghiệp tập thể thành lập theo Luật Hợp tác xã.

- Các doanh nghiệp tư nhân.

- Các công ty hợp danh.

- Các công ty trách nhiệm hữu hạn.

- Các công ty cổ phần (kể cả doanh nghiệp Nhà nước cổ phần hoá, công ty cổ phần có vốn góp của Nhà nước).

- Các doanh nghiệp 100% vốn đầu tư trực tiếp của nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh được thành lập theo Luật đầu tư trực tiếp của nước ngoài.

2. Góp vốn 

Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty 

3, Thành lập và quản lí doanh nghiệp

Thành lập doanh nghiệp được hiểu theo 2 góc độ: 

Ở góc độ kinh tế, thành lập doanh nghiệp là chuẩn bị các điều kiện vật chất cần và đủ để thành lập một tổ chức kinh doanh. Nhà đầu tư phải chuẩn bị trụ sở, nhà xưởng, dây chuyền sản xuất, thiết bị kĩ thuật, đội ngũ nhân công, nhà quản lí.

Ở góc độ pháp lí: Thành lập doanh nghiệp là một thủ tục pháp lí thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp, doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước hay thuộc sở hữu tư nhân, tùy thuộc vào mức độ cải cách hành chính và thái độ của nhà nước đối với quyền tự do kinh doanh, thủ tục hành chính này có tính đơn giản hay phức tạp khác nhau. Theo đó, thủ tục thành lập doanh nghiệp có thể bao gồm thủ tục cho phép thành lập doanh nghiệp, thủ tục đăng kí kinh doanh hoặc chỉ có một thủ tục duy nhất là đăng kí kinh doanh. 

Quản lí doanh nghiệp là việc tham gia vào định hướng, điều tiết phối hợp các hoạt động  trong doanh nghiệp.  Biểu hiện cụ thể qua việc, lập kế hoạch hoạt động, đảm bảo tổ chức, điều phối, kiểm tra, kiểm soát. Hướng được sự chú ý của mọi người vào một hoạt đông nào đó; điêu tiết được nguồn nhân lực, phối hợp được các hoạt đông bộ phận. 

II, Các đối tượng không được góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp và giải thích

1.Đối tượng không được tham gia thành lập và quản lí doanh nghiệp

Theo Khoản 1 Điều 13 Luật doanh nghiệp thì “ Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.”

Theo khoản 2 điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì những tổ chức, cá nhân sau đây không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:

1.1. Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình

Tại Điều 14, Nghị định 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 1/10/2010 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp quy định: 

“ 1. Nghiêm cấm cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ để thành lập doanh nghiệp, góp vốn và mua cổ phần của doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình. 

2. Tài sản của Nhà nước và công quỹ quy định tại Điều này bao gồm:

a) Tài sản được mua sắm bằng vốn ngân sách nhà nước và vốn có nguồn gốc ngân sách nhà nước; 

b) Kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước; 

c) Đất được giao sử dụng để thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy định của pháp luật; 

d) Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng các tài sản và kinh phí nói trên.

đ) Kinh phí được tài trợ bởi Chính phủ, tổ chức và cá nhân nước ngoài. 

3. Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ít nhất một trong các mục đích sau đây:

a) Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ, nhân viên của cơ quan, đơn vị; 

b) Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước; 

c) Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.”  

Việc pháp luật quy định các chủ thể này không được tham gia thành lập và quản lí doanh nghiệp là nhằm đảm bảo công khai, minh bạch trong huy động, sử dụng ngân sách nhà nước. Đồng thời cũng góp phần ngăn chặn các hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước vì vụ lợi hành vi tiêu cực, gian lận, tham nhũng gây thiệt hại cho nguồn ngân sách nhà nước.

1.2. Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức

Theo Điều 20 Luật cán bộ công chức 2008 thì “ Ngoài những việc không được làm quy định tại Điều 18 và Điều 19 của Luật này, cán bộ, công chức còn không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền.”

Quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 cũng không cho phép cán bộ, công chức “ Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” 

Từ những quy định trên cho thấy pháp luật không cho phép cán bộ, công chức được thành lập, quản lí doanh nghiệp Sở dĩ quy định như vậy vì các đối tượng này đều đang đảm nhiệm công việc công, công việc ổn định thường xuyên và được trả lương từ ngân sách nhà nước  để đảm bảo đời sống, có nghĩa vụ phải tận tâm, hết lòng phục vụ xã hội và phục vụ nhân dân nên không thể dành thời gian thực hiện hoạt động kinh doanh mang tính chất “công việc tư” nữa. Việc pháp luật quy định cấm các đối tượng này không được quyền thành lập và quản lí doanh nghiệp là để tránh sự lạm quyền, nhập nhằng giữa công việc chung với công việc tư, làm ảnh hưởng tới hiệu quả công việc được giao, kéo theo sự ảnh hưởng của các bộ phận khác và sâu xa ảnh hưởng tới lợi ích của nhân dân. Đồng thời,  ngăn ngừa khả năng vì tư lợi mà lạm dụng quyền hạn của mình để làm phương hại đến lợi ích chung của xã hội và của Nhà nước.

1.3. Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam  

Đây là đối tượng có vai trò quan trọng trong việc đảm bảo An Ninh quốc phòng cho đất nước, thực tế việc thi tuyển vào ngành này rất khó khăn , đủ để chúng ta thấy vai trò của nó đối với đất nước. Những đối tượng này đã được Nhà nước đầu tư giáo dục đào tạo chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện các nhiệm vụ giữ gìn an ninh chính trị, trật tự an toàn xã hội của quốc gia và được hưởng lương từ nguồn ngân sách nhà nước. Do đó, để những đối tượng này có thể tập trung vào nhiệm vụ chuyên môn quan trọng đó mà không bị gián đoạn hay phân tán tư tưởng thì pháp luật đã quy định cấm họ không được thành lập và quản lí doanh nghiệp. Những đối tượng này đã được Nhà nước đầu tư giáo dục đào tạo chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện các nhiệm vụ giữ gìn an ninh chính trị, trật tự an toàn xã hội của quốc gia và được hưởng lương từ nguồn ngân sách nhà nước. Việc tham gia thành lập quản lí doanh nghiệp khi công việc suôn sẻ thì có thể không sao nhưng khi làm ăn thua lỗ dẫn đến phá sản, nợ nần nó sẽ có ảnh hưởng rất nghiêm trọng đến tư tưởng của bộ phận này điều này làm ảnh hưởng tới hiệu quả công việc cũng như nhiệm vụ được giao. Do đó, để những đối tượng này có thể tập trung vào nhiệm vụ chuyên môn quan trọng đó mà không bị gián đoạn hay phân tán tư tưởng thì pháp luật đã quy định cấm họ không được thành lập và quản lí doanh nghiệp

1.4. Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác

Đây là những người được nhà nước giao nhiệm vụ lãnh đạo, quản lí các doanh nghiệp nhà nước, những doanh nghiệp có vai trò quan trọng trong nền kinh tế đất nước. Do nước ta là một nước đang phát triển nền kinh tế còn gặp nhiều khó khăn, các doanh nghiệp nhà nước vẫn đang giữa vai trò chủ đạo trong nền kinh tế. Pháp luật cấm họ không được thành lập, quản lí doanh nghiệp là nhằm tạo điều kiện cho họ tập trung vào công việc quản lí đó để đạt được hiệu quả cao. Đồng thời, pháp luật quy định như vậy cũng là để tránh sự tham ô, quan liêu của những người cán bộ lãnh đạo trong việc sử dụng nguồn vốn nhà nước, tránh việc dùng tiền công để phục vụ lợi ích tư trong quá trình thành lập, quản lí các doanh nghiệp khác.

1.5. Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự, Người đang chấp hành hình phạt tù

Tư cách chủ thể là khẳng năng mà chủ thể có thể tham gia vào quan hệ pháp luật với tư cách là một chủ thể độc lập có khả năng tự mình thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ pháp luật đã tham gia.  Tư cách chủ thể của cá nhân chỉ đầy đủ, hoàn thiện và độc lập khi họ có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Nếu năng lực pháp luật dân sự là tiền đề, là khả năng có các quyền do pháp luật dân sự quy định, thì năng lực hành vi dân sự là khả năng hành động của chính chủ thể tạo ra các quyền, thực hiện quyền và các nghĩa vụ của họ. Ngoài ra, năng lực hành vi dân sự còn bao hàm cả năng lực tự chịu trách nhiệm hành vi dân sự khi vi phạm nghĩa vụ dân sự. Những đối tượng chưa đủ năng lực hành vi dân sự hay bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì khả năng thực hiện các nghĩa vụ dân sự của họ sẽ bị hạn chế. Tương tự, đối với người đang chấp hành hình phạt tù, người đang bị cấm hành nghề kinh doanh thì họ cũng không có điều kiện để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của họ. Vì vậy nếu tham gia thành lập, quản lí doanh nghiệp nó sẽ dẫn tới nguy cơ hoạt động của Doanh nghiệp sẽ không được đảm bảo và khi xảy ra tranh chấp hay nợ nần họ sẽ không đứng ra giải quyết được. Người đang chấp hành hình phạt tù đã bị tước hoặc hạn chế quyền tự do,  khó có thể thực hiện các hoạt động kinh doanh.

Đối với người bị tòa án tuyên cấm hành nghề kinh doanh, đây là hình phạt đối với những người kinh doanh không trung thực, nếu để họ kinh doanh sẽ gây nguy hại cho xã hội. Vì vậy, để đảm bảo nguyên tắc tôn trọng lợi ích nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác được quy định tại Điều 10 Bộ luật dân sự 2005, pháp luật quy định nhóm đối tượng này không được thành lập, quản lí doanh nghiệp.

Có thể thấy rằng với quy định này, Luật doanh nghiệp 2005 thu hẹp phạm vi đối tượng bị cấm thành lập quản lí doanh nghiệp và khắc phục điểm hạn chế của Luật doanh nghiệp 1999, không cấm các đối tượng đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự thành lập và quản lí doanh nghiệp. Bởi lẽ, Điều 72 Hiến pháp 1992 quy định “ Không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật” . Việc quy định một cá nhân chỉ cần bị truy cứu trách nhiệm hình sự đã không được thành lập và quản lí doanh nghiệp là trái với quy định của Hiến pháp 1992, thể hiện ở việc hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân họ.

1.6. Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

Theo Khoản 2 Điều 94 Luật phá sản 2004 thì “ Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.”

Việc pháp luật quy định hạn chế quyền thành lập, quản lí doanh nghiệp của các đối tượng này nhằm đảm bảo an toàn cho hoạt động của công ty được thành lập sau này. Nếu những đối tượng được đề cập đến bên trên tiếp tục thành lập doanh nghiệp mới có thể dẫn tới tình trạng doanh nghiệp rơi vào tình trạng phá sản một lần nữa. Mặt khác chủ doanh nghiệp tư nhân , thành viên hợp danh trong công ty hợp danh họ phải chịu chế độ trách nhiệm tài sản vô hạn đối với hoạt động kinh doanh của công ty vì vậy khi mà họ rơi vào tình trạng phá sản sẽ rất khó có khả năng tham gia vào thành lập công ty khác, điều này ảnh hưởng việc thanh toán khoản nợ của họ đối với doanh nghiệp mới bị phá sản.

2. Đối tượng bị cấm góp vốn

So với đối tượng cấm tham gia thành lập và quản lí doanh nghiệp thì phạm vi đối tượng bị cấm góp vốn hẹp hơn nhiều, cụ thể :

Theo Khoản 3 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 thì: “ Tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này.”

Khoản 4 Điều 13 Luật doanh nghiệp quy định: “ Tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này bao gồm :

2.1. Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình

Cũng như phân tích ở trên thì pháp luật quy định như vậy nhằm mục đích đảm bảo công khai, minh bạch trong huy động, sử dụng ngân sách nhà nước. Đồng thời cũng góp phần ngăn chặn các hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước vì vụ lợi hành vi tiêu cực, gian lận, tham nhũng gây thiệt hại cho nguồn ngân sách nhà nước.

2.2. Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức

Theo quy định của luật doanh nghiệp năm 2005 thì những cán bộ, công chức bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp do pháp luật về cán bộ công chức quy định.

Mà điều  20 Luật cán bộ, công chức 2008 quy định “ Ngoài những việc không được làm quy định tại Điều 18 và Điều 19 của Luật này, cán bộ, công chức còn không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền.” 

Theo quy định tại khoản 2 Điều 137 Luật phòng chống tham nhũng 2005 thì: “ Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.” 

Theo đó, chỉ có cán bộ, công chức, viên chức là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan mới không có quyền góp vốn, mua cổ phần. Còn các cán bộ, công chức, viên chức không giữ chức vụ không bị cấm góp vốn, mua cổ phần. 

Thực tế hiện nay không ít trường hợp lãnh đạo là cán bộ công chức tham gia góp vốn vào công  ty hoạt động kinh doanh lĩnh vực mà mình quản lí. Vì vậy, pháp luật quy định như vậy là nhằm hạn chế hiện tượng quan liêu, tham nhũng của những người lãnh đạo trong các cơ quan nhà nước. Bởi những đối tượng này là những người có quyền hành trong bộ máy nhà nước, có quyền uy khiến cấp dưới và nhiều người khác phải phục tùng. Nếu để họ góp vốn trong các ngành, lĩnh vực họ trực tiếp quản lí lại càng tạo cơ hội cho họ lợi dụng quyền hành để dùng việc công thực hiện mục đích tư, không đảm bảo yếu tố khách quan, công bằng trong việc kiểm tra, quản lí. Hơn nữa, pháp luật quy định như vậy cũng là để tăng cường vai trò, trách nhiệm của những người quản lí, để họ tập trung vào chuyên môn, không bị xao nhãng việc điều hành, quản lí nhà nước khi họ thực hiện hoạt động góp vốn kinh doanh trong doanh nghiệp

III, Ưu điểm, hạn chế của quy định của pháp luật hiện hành về các đối tượng bị cấm góp vốn, thành lập và quản lí doanh nghiệp và phương hướng hoàn thiện những hạn chế 

1, Ưu điểm và hạn chế

Luật doanh nghiệp năm 2005 đã có những điểm tích cực và hoàn thiện nhất định so với luật doanh nghiệp năm 1999. Tuy nhiên xã hội luôn luôn vận động và phát triển các nhà làm luật sẽ khó mà dự liệu được hết các vấn đề có thể xảy xa đề từ đó đưa ra quy định phù hợp. Vì thế nên luật doanh nghiệp năm 2005 cũng không thể tránh khỏi những điểm hạn chế và bất cấp. và quy  định về các đối tượng bị cấm góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp cũng vậy. Cụ thể :

 Ưu điểm :

Thứ nhất, các quy định này của pháp luật là căn cứ pháp lí để các cá nhân, tổ chức xác định xem những ai, cơ quan nào được phép hay bị cấm góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp để họ có thể đưa ra quyết định phù hợp và đúng quy định của pháp luật khi muốn thực hiện quyền tự do kinh doanh.

Chẳng hạn, khi 1 người có ý định kinh doanh nhưng cá nhân đó lại là đối tượng bị cấm thành lập, quản lí doanh nghiệp. Tuy nhiên, người đó không phải là đối tượng bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp thì vẫn có thể tham gia vào lĩnh vực kinh doanh dưới hình thức là thành viên góp vốn. Do đó, người này có thể góp vốn vào các doanh nghiệp để thu lợi nhuận thay vì tự thành lập và quản lí doanh nghiệp. Việc pháp luật quy định như vậy giúp cho cá nhân có sự định hướng trong việc lựa chọn hình thức tham gia  kinh doanh khi có nhu cầu.

Thứ hai, đất nước chúng ta đang trong giai đoạn phát triển điều này không cho phép các hành vi  tham nhũng được thực hiện, tuy không thể hạn chế được một cách triệt để, tuy nhiên các quy định này phần nào hạn chế được tình trạng tham nhũng, lãng phí ở một số bộ phận cán bộ, công chức trong các cơ quan nhà nước. Từ đó tạo điều kiện để đất nước có điều kiện để phát triển hơn.

 Hạn chế : 

Thứ nhất, hiện nay việc cán bộ, công chức, viên chức góp vốn, mua cổ phần, thành lập, quản lí doanh nghiệp vẫn có thể bị hạn chế vì những quy định chưa rõ ràng của pháp luật. Vì tranh luận về khái niệm “ tham gia quản lí, điều hành” do pháp luật chưa có quy định rõ ràng nên rất khó để xác định một chủ thể có quyền thành lập, quản lí doanh nghiệp hay chỉ có quyền góp vốn vào doanh nghiệp.Pháp luật cũng không quy định vốn góp bao nhiêu thì có thể tham gia quản lí, điều hành nên để xác định một người góp vốn có thể quản lí điều hành doanh nghiệp hay không là rất khó khăn.  Vì thế nên thực tế hiện nay cũng có không ít các trường hợp cán bộ công chức tham gia quản lí công ty.

Một ví dụ cụ thể để thấy rõ mặt hạn chế này đó là : Năm 2008, ông A (là công chức của một Bộ) mua lại phần vốn góp của ông B tại Công ty trách nhiệm hữu hạn X (là công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, thành lập tháng 4/2007) để trở thành thành viên công ty này. Sau khi mua, ông A không giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên). Câu hỏi được đặt ra là: Ông A có có bị pháp luật cấm mua phần vốn góp của ông B không?

Trong tình huống này, việc ông A mua phần vốn góp của ông B để trở thành thành viên công ty có bị cấm hay không còn đang gây nhiều tranh cãi vì khái niệm “tham gia quản lý, điều hành”. Điểm b Khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 cấm cán bộ, công chức, viên chức có hành vi “Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” 

Việc ông A mua phần vốn góp của ông B và trở thành thành viên công ty, tức là ông A trở thành thành viên Hội đồng thành viên. Với tư cách là thành viên Hội đồng thành viên, ông A chắc chắn có tham gia biểu quyết tại Hội đồng thành viên. Mà Hội đồng thành viên lại là cơ quan quản lý công ty trách nhiệm hữu hại hai thành viên trở lên. Như vậy, có ý kiến cho là ông A đã “tham gia quản lý, điều hành”. Mà hành vi “tham gia quản lý, điều hành” của công chức như ông A đã bởi cấm bởi Điểm b, khoản 1 điều 37 luật  phòng chống tham nhũng năm 2005. 

Tuy nhiên, cũng lại có ý kiến cho rằng nếu ông A không giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc công ty mà chỉ là thành viên thông thường thì ông A không thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều hành” vì theo Khoản 13 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 thì thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn không phải là người quản lý doanh nghiệp, mà đã không phải là người quản lý doanh nghiệp thì không thể thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều hành” được. Ngoài ra giả sử ông A sở hữu vốn góp nên có cơ hội biểu quyết tại Hội đồng thành viên nhưng điều này không đủ để chứng minh được ông H đã biểu quyết tại hội đồng thành viên. 

Như vậy chính sự quy định không rõ ràng của pháp luật nên nó dẫn khó khăn trong việc áp dụng 

Thứ hai, theo quy định của luật doanh nghiệp cụ thể ở  khoản 4, điều 13 luật doanh nghiệp về các đối tượng cấm góp vốn, chưa đề cập một cách toàn diện, bởi lẽ nếu theo quy định này thì Doanh nghiệp tư nhân cũng sẽ có quyền góp vốn điều này nó sẽ không hợp lí  do: Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân, bởi lẽ theo quy định tại điều 84 BLDS năm 2005 thì một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi đáp ứng 1 số điều kiện như …có tài sản độc lập và nhân danh chính mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Trong khi đó doanh nghiệp tư nhân không có sự độc lập về tài sản. Tiêu chuẩn đầu tiên để xét tính độc lập về tài sản của Doanh nghiệp là tài sản của doanh nghiệp đó phải độc lập trong quan hệ tài sản với chủ sở hữu. Doanh nghiệp tư nhân nó không thỏa mãn tiêu chuẩn này, vì thế nó không thõa mãn một trong các điều kiện cơ bản để có tư cách pháp nhân. Mặt khác căn cứ vào khoản 3, điều 13 luật doanh nghiệp năm 2005 thì “ Tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này ». Thiết nghĩ tổ chức ở đây phải được hiểu là tổ chức có tư cách pháp nhân. Khi đó họ mới có tư cách nhân danh mình tham gia góp vốn và mua cổ phẩn được. 

2. Phương hướng hoàn thiện quy định của pháp luật về vấn đề trên

Thứ nhất, cần có quy định rõ ràng hơn về khái niệm “ tham gia quản lí điều hành” doanh nghiệp để không gây khó khăn trong việc xác định ai bị cấm góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp.

Thứ hai, cần quy định một cách toàn diện về đối tượng cấm góp vốn, khi quy định về tổ chức được quyền góp vốn thì nên quy định rõ ràng cụ thể hơn theo hướng tổ chức đó phải có tư cách pháp nhân.

Thứ ba, cần quy định rõ hơn về tỉ lệ phần vốn góp là bao nhiêu đối với công chức thì bị cấm, bao nhiêu thì được phép. Hay nói cách khác quy định mức vốn góp để làm ranh giới phân biệt giữa tham gia thành lập với tham gia góp vốn.

KẾT LUẬN

Tóm lại, pháp luật công nhận quyền tự do kinh doanh của công dân và các pháp nhân nhưng đồng thời cũng có những quy định nhằm hạn chế quyền này trong một số trường hợp đối với một số đối tượng nhất định, đó là việc cấm một số chủ thể không được góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp. Việc quy định như vậy có khá nhiều ưu điểm nhưng cũng có không ít hạn chế. Để hoàn thiện các quy định về vấn đề này cần có các quy định rõ ràng hơn trong quá trình ban hành văn bản quy phạm pháp luật.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại (tập 1 và tập 2), Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2006.

2. Nguyễn Thị Dung (chủ biên), Đoàn Trung Kiên, Vũ Phương Đông, Trần Quỳnh Anh, Nguyễn Như Chính, Hỏi và đáp luật thương mại, Nxb. Chính trị-hành chính, 2011.

3. Trường Đại học Luật Hà Nội, Từ điển giải thích thuật ngữ luật học (thuật ngữ luật kinh tế), Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2000

4. Khoa luật - Đại học quốc gia Hà Nội, Giáo trình luật kinh tế (tập 1: Luật doanh nghiệp), Nxb. Đại học quốc gia, Hà Nội, 2006.

5. Khóa luận tốt nghiệp Góp vốn thành lập công ty theo pháp luật Việt Nam – Phạm Hồng Hạnh, Trường Đại học luật Hà Nội.

6. Luật doanh nghiệp năm 2005

7. Nghị định của Chính phủ số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp

8. Luật cán bộ công chức2008

9. Luật phòng chống tham nhũng 2005