Cùng với sự phát triển của thế giới thì Việt Nam đang ngày càng hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thị trường của thế giới. Do đó vấn đề cấp bách đặt ra là cần phải đầu tư xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng, kỹ thuật cho đất nước. Đó là sự đánh giá của một đất nước về phát triển kinh tế trong hiện tại và tương lai. Việc xây dựng các công trình, mua sắm hàng hóa, cung ứng dịch vụ luôn đòi hỏi phải đáp ứng được các yêu cầu về kỹ thuật, chất lượng, thời gian thực hiện, tiết kiệm chi phí. Nhất là đối với các dự án lớn, phức tạp, dự án của các Công ty nhiều Chủ sở hữu và đặc biệt là các dự án thuộc khu vực Nhà nước, dự án có sự tài trợ của Quốc tế thì việc lựa chọn được nhà thầu tốt nhất đáp ứng đủ các yêu cầu của gói thầu đưa ra và có giá cả hợp lý luôn là sự mong muốn của người mua (bên mời thầu). Thông qua hoạt động đấu thầu, người mua có thể tìm được người bán với chất lượng tốt nhất và giá cả hợp lý nhất cho mình. Để tìm hiểu rõ hơn về hoạt động đấu thầu, sau đây em xin lựa chọn đề bài:Phân tích 03 (ba) điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu trong Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013. Bài làm tuy đã cố gắng xong không thể tránh khỏi thiếu sót, mong thầy cô góp ý để bài làm của em được hoàn thiện hơn. Em xin chân thành cảm ơn !
NỘI DUNG
I.Một số khái quát về đấu thầu.
Đấu thầu là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình. Trong đó bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán( các nhà thầu ) cạnh tranh nhau. Mục tiêu của bên mua là có được các hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng và chi phí thấp nhất. Mục đích của nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó với giá đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể. Như vậy bản chất của đấu thầu đã được xã hội thừa nhận như là một sự cạnh tranh lành mạnh để được thực hiện một việc nào đó, một yêu cầu nào đó. Dưới góc độ của môn học Luật thương mại thì đấu thầu có một số đặc điểm sau:
Thứ nhất: Đấu thầu là một hoạt động thương mại. Trong đó bên dự thầu là các thương nhân có đủ điều kiện và mục tiêu mà bên dự thầu hướng tới là lợi nhuận còn bên mời thầu là xác lập được hợp đồng mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ với các điều kiện tốt nhất cho họ.
Thứ hai: Đấu thầu là một giai đoạn tiền hợp đồng. Hoạt động đấu thầu luôn gắn với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Trong nền kinh tế đấu thầu không diễn ra như một hoạt động độc lập, nó chỉ xuất hiện khi con người có nhu cầu mua sắm hàng hóa và sử dụng dịch vụ. Mục đích cuối cùng của đấu thầu là giúp bên mời thầu tìm ra chủ thể có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ có chất lượng tốt nhất với giá cả hợp lý nhất. Sau khi quá trình đấu thầu hoàn tất, người trúng thầu sẽ cùng với người tổ chức đấu thầu đàm phán để ký hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hay xây lắp công trình.
Thứ ba: Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Theo Luật thương mại năm 2005,trong hoạt động đấu thầu có thể xuất hiện bên thứ ba như các công ty tư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ đánh giá hồ sơ dự thầu. Tuy nhiên đây là hoạt động không qua trung gian, không có thương nhân làm dịch vụ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cho thương nhân khác nhận thù lao. Trong khi đó Luật đấu thầu năm 2013 đã quy định thêm về tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập với chức năng thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp. Việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Quan hệ đấu thầu luôn được xác lập giữa một bên mời thầu và nhiều bên dự thầu. Nhưng vẫn có những ngoại lệ như trong trường hợp chỉ định thầu.
Thứ tư: Hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu. Hồ sơ mời thầu là văn bản pháp lý do bên mời thầu lập, trong đó có đầy đủ những yêu cầu về kỹ thuật, tài chính và thương mại của hàng hóa cần mua sắm, dịch vụ cần sử dụng. Còn hồ sơ dự thầu thể hiện năng lực, mức độ đáp ứng của bên dự thầu trước các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu.
Thứ năm: Giá của gói thầu: Xét trên góc độ giá cả thì đấu thầu cần thiết phải có sự khống chế về giá, gọi là giá gói thầu hoặc dự toán-được đưa ra bởi bên mời thầu theo khẳ năng tài chính của bên mời thầu. Bên dự thầu đưa ra giá cao hơn khả năng tài chính của bên mời thầu thì dù có tốt đến mấy cũng khó có thể thắng thầu. Bên dự thầu nào đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu mà có giá càng thấp thì sẽ càng có cơ hội chiến thắng.
II. Ba điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu trong Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013.
1.Phạm vi áp dụng của các hoạt động đấu thầu.
Như ta đã biết thì đấu thầu là một hoạt động của nền kinh tế thị trường, nó tuân theo các quy luật khách quan của thị trường như quy luật cung- cầu, quy luật giá cả- giá trị. Thông qua hoạt động đấu thầu, những người mua (bên mời thầu) có nhiều cơ hội để lựa chọn những người bán phù hợp với mình, mang lại hiệu quả cao nhất- xứng với giá trị của đồng tiền mà người mua sẵn sàng bỏ ra. Đồng thời những người bán (bên dự thầu) có nhiều cơ hội để cạnh tranh nhằm đạt được các hợp đồng, có thể cung cấp các hàng hóa sản xuất rahoặc các dịch vụ mà mình có khả năng đáp ứng nhằm tối đa hóa lợi nhuận. Tuy nhiên pháp luật đã có sự phân biệt về phạm vi áp dụng giữa các hoạt động đấu thầu được quy định trong luật thương mại và hoạt động đấu thầu quy định trong Luật đấu thầu năm 2013. Điều 214 LTM quy định:
“ 1. Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu ( bên mời thầu ) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu ( bên dự thầu ) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để kí kết và thực hiện hợp đồng ( bên trúng thầu).
2. Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật. ”.
Trong khi đó Điều 4 khoản 12 Luật đấu thầu quy định: Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.
Như vậy về thực chất thì quá trình đấu thầu ở Việt Nam đối với các dự án sử dụng vốn Nhà nước là một quá trình mua sắm, xây dựng công trình-quá trình chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước. Về bản chất thì hoạt động đấu thầu được quy định trong Luật đấu thầu thực chất là hoạt động đấu thầu mang bản chất tư nhưng tính chất công còn hoạt độngđấu thầu được quy định trong Luật thương mại thì mang bản chất tư. Đấu thầu trong Luật đấu thầu là lựa chọn 1 nhà thầu cho nhà nước còn đấu thầu trong Luật thương mại là lựa chọn nhà thầu cho chính mình. Trong đó quy định về đấu thầu trong luật thương mại thì nguồn vốn được sử dụng từ nguồn vốn của tư nhân, thuộc sở hữu của bên mời thầu. Còn đấu thầu trong Luật đấu thầu thì sử dụng nguồn vốn nhà nước. Theo điều 214 khoản 2 LTM thì các quy định về đấu thầu trong luật thương mại chỉ áp dụng cho các hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thuộc sở hữu của tư nhân mà không áp dụng cho đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật. Xuất phát từ vai trò là công cụ pháp lý để quản lý nhà nước đối với việc đấu thầu các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn nhà nước trong mua sắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn và xây lắp... Nên theo Điều 1 khoản 1 Luật đấu thầu thì các dự án phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, Dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; Dự án đầu tư phát triển có sử dụng vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án; Các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, mua sắm của công, các dự án đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam mà dự án đó sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án; các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP), dự án đầu tư có sử dụng đất; các dự án đầu tưtrong lĩnh vực dầu khí ( trừ việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí liên quan trực tiếp đến hoạt động tìm kiếm thăm dò, phát triển mỏ và khai thác dầu khí theo quy định của pháp luật về dầu khí ) thì phải sử dụng luật đấu thầu để điều chỉnh. Bởi một lý do cơ bản là vốn của các dự án này đều được lấy từ nguồn vốn của Nhà nước để chi cho các dự án đầu tư có tính chất công-tức mang tính cộng đồng, phục vụ cho lợi ích cho một tập thể người trong xã hội hoặc liên quan đến chi tiêu mua sắm của bộ máy nhà nước.
Trong thực tế cho thấy từ việc sử dụng vốn của nhà nước nên không ít trường hợp các cá nhân, người được giao nhiệm vụ thực hiện các dự án này đã gian lận để tham ô chiếm đoạt tài sản của nhà nước, gây thâm hụt và lãng phí ngân sách của nhà nước. Do vậy để tránh thất thoáttài sản của nhà nước nên pháp luật đã quy định mọi dự án đầu tư có sử dụng vốn nhà nước đều phải thực hiện theo quy định của Luật đấu thầu. Tức các chủ thể trong đấu thầu đều phải chịu sự áp đặt ý chí của Nhà nước mà không được tự do thỏa thuận. Trong khi đó đấu thầu được quy định trong Luật thương mại là một hoạt động thương mại, do đó lợi nhuận là cái mà các bên trong đấu thầu rất quan tâm. Mặt khác vốn đầu tư của dự án thuộc sở hữu của tư nhân ( bên mời thầu ) nên trong trường hợp này bên mời thầu có quyền quyết định lựa chọn cho mình nhà thầu đáp ứng tốt nhất các điều kiện về cung cấp hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ với mức giá tốt nhất. Tức pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận, tự do ý chí của các chủ thể trong đấu thầu hàng hóa.
Theo Điều 2 khoản 2 Luật đấu thầu quy định: “ Tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này được chọn áp dụng quy định của Luật này. Trường hợp chọn áp dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ các quy định có liên quan của Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế ”. Theo quy định này thì các tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc quy định này được chọn áp dụng quy định của Luật này và phải tuân thủ theo quy định của Luật này. Như vậy có thể thấy phạm vi áp dụng của Luật đấu thầu rộng hơn các quy định về đấu thầu được quy định trong Luật thương mại. Quy định về đấu thầu trong Luật thương mại chỉ áp dụng đối với đấu thầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ trong thương mại ( phạm vi áp dụng hẹp ), sử dụng nguồn vốn của tư nhân và có tính mềm dẻo hơn còn LĐT thì điều chỉnh các hoạt động đấu thầu liên quan đến sử dụng nguồn vốn nhà nước, phải tuân thủ các trình tự nghiêm ngặt theo quy định của LĐT, không có tính mềm dẻo, chịu sự áp đặt ý chí của Nhà nước. Ngoài ra LĐT còn điều chỉnh cả các hoạt động đấu thầu không thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật này mà chọn Luật này để điều chỉnh. Trừ trường hợp đối với việc lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư thuộc dự án có sử dụng vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA), vốn vay ưu đãi phát sinh từ điều ước quốc tế, thỏa thuận quốc tế giữa Việt Nam với nhà tài trợ thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế và thỏa thuận quốc tế đó. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định về lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó.
2. Hình thức đấu thầu.
Bên cạnh việc quy định khác nhau về phạm vi áp dụng đấu thầu thì Luật đấu thầu và các quy định về đấu thầu được quy định trong luật thương mại còn quy định khác nhau về hình thức đấu thầu. Điều 215 LTM 2005 thì có hai hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đó là đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế. Trong khi đó ngoài hai hình thức trên thì LĐT còn quy định thêm 6 hình thức đấu thầu khác bao gồm: chỉ định thầu; chào hàng cạnh tranh; mua sắm trực tiếp; tự thực hiện; lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt; tham gia thực hiện của cộng đồng ( từ Điều 22 đến Điều 27 Luật đấu thầu ). Như vậy nhìn một cách tổng quát thì LĐT năm 2013 quy định nhiều hình thức đấu thầu hơn so với LTM 2005. Bởi lẽ do quy mô, tính chất phức tạp của các dự án đầu tư mà các quy định về đấu thầu trong LTM chỉ điều chỉnh các hoạt động đấu thầu với quy mô nhỏ, tính chất đơn giản, ít phức tạp. Do đó quy định về đấu thầu trong LTM không thể đáp ứng được Đồng thời do sự khác nhau về phạm vi áp dụng của các dự án đấu thầu nên LĐT đã phải quy định thêm nhiều các hình thức đấu thầu khác nhau phù hợp với nhu cầu của nền kinh tế thị trường, đặc biệt là trong giai đoạn Việt Nam đang mở cửa hội nhập với nền kinh tế thế giới.
Điều 20 Luật đấu thầu quy định: “ Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong đó không hạn chế số lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự. Đấu thầu rộng rãi được áp dụng cho các gói thầu, dự án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này, trừ trường hợp quy định tại các điều 21, 22, 23, 24, 25, 26 và 27 của Luật này”. Còn Điều 215 điểm 1 khoản a LTM quy định: “ Đấu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu không hạn chế số lượng các bên dự thầu”. Như vậy cả LTM và LĐT đều thừa nhận đấu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu không giới hạn số lượng nhà thầu tham gia, chỉ có 1 người mua và nhiều người bán. Với hình thức đấu thầu này thì bên mời thầu (người mua ) sẽ dễ dàng lựa chọn được nhà thầu tốt nhất với giá cả hợp lý nhất trong phiên đấu thầu có nhiều nhà thầu tham dự. Tuy nhiên hình thức này cũng đem lại một số khó khăn cho bên mời thầu như phải quản lý hồ sơ với số lượng lớn, chi phí cho hoạt động đấu thầu lớn, thời gian để hoàn thành công tác tổ chức đấu thầu dài và có thể xảy ra trường hợp nhà thầu liên kết để đẩy giá trúng thầu. Để các dự án kinh tế sử dụng vốn nhà nước đạt hiệu quả cao, tiết kiệm thì LĐT chỉ cho phép các gói thầu, dự án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này mà không thuộc trường hợp quy định tại các điều từ Điều 21 đến Điều 27 của luật này mới được áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi ( chịu sự điều chỉnh về ý chí của nhà nước ). Còn trong LTM thì do bên mời thầu tự quyết định-tức tôn trọng ý chí chủ quan của bên mời thầu.
Trong một số trường hợp để tiết kiệm chi phí và thời gian cho hoạt động tổ chức đấu thầu thì bên mời thầu có thể chỉ mời một số nhà thầu nhất định dự thầu (Điều 215 khoản 1điểm b LTM ). Việc lựa chọn hình thức đấu thầu hạn chế này là hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của bên mời thầu ( tự do cá nhân ) mà không phải phụ thuộc vào ý chí của nhà nước. Tuy nhiên đối với các gói thầu lớn, đòi hỏi yêu cầu kĩ thuật cao hoặc mang tính đặc thù, chuyên ngành thì việc lựa chọn nhà thầu là rất quan trọng.Thông thường các gói thầu liên quan đến sử dụng vốn nhà nước đều là các gói thầu lớn với mục đích xây dựng các công trình phục vụ cho cộng đồng nên yêu cầu bảo đảm kỹ thuật là tiêu chí quan trọng nhất.Bởi lẽ trên thực tế không phải nhà thầu nào cũng đáp ứng được các yêu cầu mà bên mời thầu đưa ra cho gói thầu. Do vậy để bảo đảm được chất lượng của gói thầu mà không tốn thời gian, chi phí tổ chức thìĐiều 21 LĐT 2013 quy định: “Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu”. Với quy định này thì những dự án sử dụng vốn nhà nước đòi hỏi yêu cầu kỹ thật cao hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ một số nhà thầu đáp ứng được yêu cầu về mặt kỹ thuật của gói thầu thì được áp dụng đấu thầu hạn chế. Trong khi LTM lại cho phép bên mời thầu được tự do lựa chọn hình thức đấu thầu có thể là đấu thầu hạn chế hoặc đấu thầu rộng rãi mà không phải chịu sự ràng buộc của bất kì điều kiện nào như Luật đấu thầu.
Chỉ định thầu; chào hàng cạnh tranh; mua sắm trực tiếp; tự thực hiện; lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt; tham gia thực hiện của cộng đồng là những hình thức đấu thầu được quy định trong Luật đấu thầu mà không được quy định trong Luật thương mại để đáp ứng các nhu cầu thực tế về đấu thầu đối với các gói thầu phức tạp, mang tính cấp thiết và mục đích nhân đạo... Trong đó chỉ định thầu là một hình thức đấu thầu đặc biệt.
- Theo Điều 22 khoản 4 LĐT thì chỉ định thầu đối với nhà đầu tư được áp dụng trong các trường hợp sau: Chỉ có một nhà đầu tư đăng ký thực hiện; Chỉ có một nhà đầu tư có khả năng thực hiện do liên quan đến sở hữu trí tuệ, bí mật thương mại, công nghệ hoặc thu xếp vốn; Nhà đầu tư đề xuất dự án đáp ứng yêu cầu thực hiện dự án khả thi và hiệu quả cao nhất theo quy định của Chính phủ. Bằng hình thức chỉ định thầu bên mời thầu không phải tổ chức đấu thầu, tiết kiệm được chi phí tổ chức và thời gian. Qua đó đẩy nhanh được tiến độ gói thầu, bảo đảm được bí mật công nghệ và đáp ứng tính cấp bách của dự án đầu tư cần triển khai. Tuy nhiên các gói thầu được áp dụng chỉ định thầu phải thuộc các trường hợp quy định tại Điều 22 khoản 1 LĐT.Và việc thực hiện chỉ định thầu đối với gói thầu quy định tại các điểm b, c, d, đ và e khoản 1 Điều này phải đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 22 khoản 2 của Luật này. Gói thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, gói thầu có giá gói thầu trong hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của Chính phủ phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ. Theo đó các gói thầu này phải nằm trong hạn mức do Chính phủ quy định: “Không quá 500 triệu đồng đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, dịch vụ công; không quá 01 tỷ đồng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp, mua thuốc, vật tư y tế, sản phẩm công. Không quá 100 triệu đồng đối với gói thầu thuộc dự toán mua sắm thường xuyên” ( Điều 54 NĐ 63/2014/CP ).
- Chào hàng cạnh tranh là hình thức đấu thầu áp dụng đối với gói thầu có giá trị trong hạn mức theo quy định của Chính phủ và thuộc một trong các trường hợp quy định tại Điều 23 khoản 1 LĐT . Trong đó chào hàng cạnh tranh theo quy trình thông thường áp dụng đối với gói thầu có giá trị không quá 5 tỷ đồng. Chào hàng cạnh tranh theo quy trình rút gọn áp dụng đối với gói thầu dịch vụ phi tư vấn thông dụng, đơn giản có giá trị không quá 500 triệu đồng.Không quá 1 tỷ đồng đối với Gói thầu mua sắm hàng hóa thông dụng, sẵn có trên thị trường với đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hóa và tương đương nhau về chất lượng; Gói thầu xây lắp công trình đơn giản đã có thiết kế bản vẽ thi công được phê duyệt và không quá 200 triệu đồng đối với gói thầu mua sắm thường xuyên.
- Mua sắm trực tiếp được áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự thuộc cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc dự án, dự toán mua sắm khác. Mua sắm trực tiếp được thực hiện khi có đủ các điều kiện được quy định tại Điều 24 khoản 2 LĐT.
-Tự thực hiện là hình thức đấu thầu được quy định tai Điều 25 của LĐT. Trong đó có thể hiểu tự thực hiện là hình thức đấu thầu đặc biệt trong đó bên mời thầu, bên dự thầu và người trúng thầu đều là cùng một người. Tức chủ dự án đầu tư tự thực hiện gói thầu của mình, tuy nhiên nếu chỉ quy định như vậy thì sẽ dẫn đến nhiều trường hợp mà chủ đầu tư thực hiện dự án là người không có đủ khả năng đáp ứng về mặt kĩ thuật cũng như chuyên môn. Nếu họ tự thực hiện thì rất dễ dẫn đến không bảo đảm chất lượng của công trình, dự án, gây thất thoát tiền của nhà nước. Do vậy theo quy định tại Điều 61 NĐ 63/2014/CP thì việc áp dụng hình thức tự thực hiện phải được phê duyệt trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu và phải đáp ứng các điều kiện: Có chức năng, nhiệm vụ, lĩnh vực hoạt động và ngành nghề kinh doanh phù hợp với yêu cầu của gói thầu; Phải chứng minh và thể hiện trong phương án tự thực hiện về khả năng huy động nhân sự, máy móc, thiết bị đáp ứng yêu cầu về tiến độ thực hiện gói thầu; Đơn vị được giao thực hiện gói thầu khô
ng được chuyển nhượng khối lượng công việc với tổng số tiền từ 10% giá gói thầu trở lên hoặc dưới 10% giá gói thầu nhưng trên 50 tỷ đồng.
-Trường hợp gói thầu, dự án xuất hiện các điều kiện đặc thù, riêng biệt mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư quy định tại các điều 20, 21, 22, 23, 24 và 25 của Luật này thì người có thẩm quyền trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định phương án lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư. Ngoài ra đối với các gói thầu thuộc chương trình mục tiêu quốc gia, chương trình hỗ trợ xóa đói giảm nghèo cho các huyện, xã miền núi, vùng sâu, vùng xa, hải đảo, vùng kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn; Gói thầu quy mô nhỏ mà cộng đồng dân cư, tổ chức, tổ, nhóm thợ tại địa phương có thể đảm nhiệm thì có thể áp dụng hình thức tham gia thực hiện của cộng đồng.
3. Phương thức đấu thầu.
Theo quy định tai điều 216 LTM 2005 có hai phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là đấu thầu một túi hồ sơ, đấu thầu hai túi hồ sơ. Trong đó bên mời hầu có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu và phải thông báo trước cho các bên dự thầu. Còn theo LĐT từ Điều 28 đến Điều 31 thì có 4 phương thức đấu thầu là: Đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ; 1giai đoạn 2 túi hồ sơ; Đấu thầu 2 giai đoạn 1 túi hồ sơ; 2 giai đoạn 2 túi hồ sơ. Xuất phát từ quy mô, tính chất phức tạp, vai trò và tầm quan trọngcủa các gói thầu sử dụng vốn nhà nước mà LĐT đã quy định tới 4 phương thức đấu thầu khác nhau để đáp ứng tốt nhất khả năng thực hiện và bảo đảm chất lượng của gói thầu. Tức các gói thầu có sử dụng vốn nhà nước phải tuân thủ theo các điều kiện chặt chẽ về phương thức đấu thầu theo LĐT, trong khi LTM lại do bên mời thầu tự quyết định lựa chọn phương thức đấu thầu theo ý chí cá nhân của mình. Về cơ bản thì phương thức đấu thầu một túi hồ sơ, đấu thầu hai túi hồ sơ trong LTM và phương thức đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ, 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ trong LĐT là giống nhau.
Đối với phương thức 1 túi hồ sơ: Bên dự thầu nộp đề xuất kỹ thuật ( cách tiến hành công việc ) và đề xuất tài chính ( giá cả cụ thể và phương thức thanh toán ) trong cùng một túi hồ sơ dự thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu và việc mở thầu được tiến hành 1 lần ( mở cùng lúc cả đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính ). Còn đối với phương thức 2 túi hồ sơ: Bên dự thầu nộp đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính trong hai túi hồ sơ riêng biệt vào cùng một thời điểm. Túi hồ sơ kỹ thuật sẽ được mở trước để đánh giá. Các nhà thầu đạt điểm kỹ thuật theo yêu cầu sẽ được mở tiếp túi hồ sơ đề xuất tài chính để đánh giá. Nếu nhà thầu nào đạt cả hai yêu cầu về kỹ thuật và tài chính thì sẽ trở thành người trúng thầu. Tuy nhiên đối với phương thức đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ và 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ chỉ áp dụng đối với các gói thầu có quy mô sử dụng vốn nhà nước nhỏ, đơn giản và thuộc các trường hợp quy định tại Điều 28,29 LĐT 2013. Trong khi LTM thì cho phép bên mời thầu tự lựa chọn phương thức đấu thầu phù hợp với gói thầu của mình ( tự do lựa chọn ) mà không phải chịu sự ràng buộc nào khác.
Các phương thức đấu thầu được quy định trong LĐT từ Điều 28 đến Điều 31 của LĐT được quy định khắt khe theo độ phức tạp và quy mô sử dụng vốn của dự án. Nếu như phương thức đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ, 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ được áp dụng đối với các dự án đơn giản, quy mô vốn nhỏ thì phương thức đấu thầu hai giai đoạn lại được áp dụng đối với các gói thầu có quy mô sử dụng vốn lớn và có tính phức tạp cao hơn. Phương thức này chỉ được quy định trong LĐT mà không được quy định trong LTM bởi lẽ các phương thức đấu thầu được quy định trong LTM nghiêng về tôn trọng quyền tự quyết của cá nhân trong khi đối với các dự án quy mô lớn, phức tạp, mang tính chất công thì việc bảo đảm tiến độ công trình, chất lượng của dự án là vấn đề hết sức quan trọng, ảnh hưởng trực tiếp đến sự phát triển kinh tế của cả một đất nước. Vì vậy cần phải có một phương thức đấu thầu chặt chẽ để bảo đảm lựa chọn được nhà thầu tốt nhất, với giá cả hợp lý nhất.
Theo quy định tại Điều 30 LĐT thì phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ được áp dụng trong trường hợp đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô lớn, phức tạp. Trong giai đoạn một, nhà thầu nộp đề xuất về kỹ thuật, phương án tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng chưa có giá dự thầu. Trên cơ sở trao đổi với từng nhà thầu tham gia giai đoạn này sẽ xác định hồ sơ mời thầu giai đoạn hai. Trong giai đoạn hai, nhà thầu đã tham gia giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu. Hồ sơ dự thầu bao gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu giai đoạn hai, trong đó có giá dự thầu và bảo đảm dự thầu. Xuất phát từ thực tế có rất nhiều nhà thầu không đáp ứng được yêu cầu kỹ thuật của gói thầu nhưng do giá dự thầu thấp nên đã trúng thầu. Tới khi thực hiện dự án thì không bảo đảmvề mặt chất lượng cũng như tiến độ thi công của gói thầu. Bài học thực tế từ các nhà thầu Trung Quốc thời gian qua là một ví dụ điển hình. Bằng chiêu trò đưa ra giá thấp nhất để được trúng thầu những khi đã trúng thầu thì họ lại chây lì, không chịu thực hiện dự án với lý do giá thấp, không đủ để thực hiện, buộc bên mời thầu (bên mua ) phải tăng giá gói thầu lên thì mới chịu thực hiện. Kết quả giá của gói thầu đã bị đẩy lên cao gấp nhiều so với thực tế. Chính vì vậy quy định này một phần loại trừ những nhà thầu không đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật trước khi xem xét tới giá của gói thầu. Bảo đảm lựa chọn được nhà thầu tốt nhất để thực hiện các công trình sử dụng vốn nhà nước một cách hiệu quả.
Phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ được áp dụng trong trường hợp đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có kỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp, có tính đặc thù. Trong giai đoạn một, nhà thầu nộp đồng thời hồ sơ đề xuất về kỹ thuật và hồ sơ đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở ngay sau thời điểm đóng thầu. Trên cơ sở đánh giá đề xuất về kỹ thuật của các nhà thầu trong giai đoạn này sẽ xác định các nội dung hiệu chỉnh về kỹ thuật so với hồ sơ mời thầu và danh sách nhà thầu đáp ứng yêu cầu được mời tham dự thầu giai đoạn hai. Hồ sơ đề xuất về tài chính sẽ được mở ở giai đoạn hai. Trong giai đoạn hai, các nhà thầu đáp ứng yêu cầu trong giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu. Hồ sơ dự thầu bao gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu giai đoạn hai tương ứng với nội dung hiệu chỉnh về kỹ thuật. Trong giai đoạn này, hồ sơ đề xuất về tài chính đã nộp trong giai đoạn một sẽ được mở đồng thời với hồ sơ dự thầu giai đoạn hai để đánh giá. Như vậy đối với các dự án đòi hỏi công nghệ mới, phức tạp, có tính đặc thù thì sẽ áp dụng phương thức đấu thầu 2 giai đoạn, 2 túi hồ sơ. Trong phương thức đấu thầu này thì các yêu cầu về kỹ thuật là yếu tố quan trọng nhất, quyết định tới việc trúng thầu của các bên dự thầu bởi cái bên mời thầu quan tâm nhất chính là kỹ thuật công nghệ chứ không phải giá của gói thầu. Tuy nhiên trong một số trường hợp chỉ có một hoặc một số nhà thầu mới đủ điều kiện thực hiện được gói thầu đòi hỏi yêu cầu kỹ thuật cao như vậy thì rất dễ dẫn đến nhà thầu đòi giá gói thầu cao hơn nhiều lần so với giá thực tế. Đây cũng chính là hạn chế của phương thức đấu thầu này bên cạnh những ưu điểm mà nó mang lại.
KẾT BÀI
Tóm lại:Trong quá trình tổ chức đấu thầu thì tùy thuộc vào quy mô, tính chất của các dự án mà nhà thầu cần có phương án lựa chọn hình thức và phương thức đấu thầu cho phù hợp đối với từng gói thầu. Tránh những rủi ro không đáng có, làm ảnh hưởng tới tiến độ thi công của gói thầu. Qua đó lựa chọn được nhà thầu tốt nhất với giá cả hợp lý nhất.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.
1. Giáo trình Luật thương mại ( tập 2) năm 2006. Trường đại học Luật Hà Nội.
2. Luật thương mại năm 2005.
3. Luật Đấu thầu năm 2013
4. NĐ 63/2014/CP. Quy định chi tiết một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu.
5. Sách hướng dẫn môn học Luật thương mại tập 2 năm 2014. Tiến sĩ Nguyễn thị Dung chủ biên. Trường đại học Luật Hà Nội.
No comments:
Post a Comment